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Beschlussvorlage der Verwaltung Nr.: 20160076 Status: öffentlich Datum: 12.01.2016 Verfasser/in: Frau Schwandt-Herbertz Fachbereich: Amt für Finanzsteuerung Bezeichnung der Vorlage: Bogestra AG hier: Direktvergabe Beschlussvorschriften: § 113 Abs. 1 GO NRW Beratungsfolge: Gremien: Sitzungstermin: Zuständigkeit: Ausschuss für Beteiligungen und Controlling 28.01.2016 Vorberatung Haupt- und Finanzausschuss 10.02.2016 Vorberatung Rat 18.02.2016 Entscheidung Beschlussvorschlag: Der Rat der Stadt Bochum. fasst folgenden Beschluss: a. Der Rat der Stadt Bochum stimmt der zukünftigen Erteilung einer Direktvergabe gemeinsam mit der Stadt Gelsenkirchen an die BOGESTRA als internen Betreiber gem. Art. 5 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 zu. b. Die Verwaltung wird angewiesen, sämtliche Maßnahmen, die für die Erteilung eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 im Wege der der Direktvergabe erforderlich sind, umzusetzen. c. Die Verwaltung wird angewiesen, die Vorabveröffentlichung gemäß Art. 7 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 in Abstimmung mit dem VRR und den von der BOGESTRA mitbedienten Aufgabenträgern vorzubereiten, ihren Inhalt festzulegen und die Veröffentlichung durchzuführen. Die Vorgaben des Nahverkehrsplans und ggf. ergänzender Beschlüsse hierzu sind dabei zu beachten und einzubeziehen. d. Die Verwaltung wird beauftragt, den von der Stadt zu erteilenden öffentlichen Dienstleistungsauftrag vorzubereiten und dem Rat bis September 2018 zur Beschlussfassung vorzulegen. Die städtischen Vertreter in den entsprechenden entsprechende Umsetzungsbeschlüsse zu fassen. Gremien werden angewiesen, Seite 1 von 5 Begründung: Ausgangslage Die Bochum-Gelsenkirchener Straßenbahnen AG (BOGESTRA) mit Sitz in Bochum ist eines der größten Verkehrsunternehmen im Ruhrgebiet. Ihr Bedienungsgebiet umfasst die Städte Bochum, Gelsenkirchen, Herne, Hattingen, Witten und Castrop-Rauxel. Mehrheitlich beteiligte Gesellschafterin der BOGESTRA ist die Holding für Versorgung und Verkehr GmbH Bochum (HVV) mit einer unmittelbaren Beteiligung von 50,10 %. An der HVV wiederum sind die Stadt Bochum unmittelbar mit 1 % und die Energie- und Wasserversorgung Mittleres Ruhrgebiet GmbH (ewmr) zu 99 % beteiligt. Die Stadt Bochum hält 57 % der ewmr-Anteile. Aufgrund der mit den Städten Herne und Witten getroffenen konsortial- und gesellschaftsvertraglichen Abreden entscheidet sie im Verhältnis zu Herne und Witten auf der Ebene der ewmr hinsichtlich der HVV und der BOGESTRA allein und partizipiert auch im Verhältnis zu diesen beiden Städten auf der gesellschaftsrechtlichen Ebene allein an den Ergebnissen von HVV und BOGESTRA. Entsprechendes gilt für die Städte Herne und Witten in Bezug auf die von ihnen seinerzeit in die ewmr eingebrachten Beteiligungen an der Holdinggesellschaft der Stadt Herne, der Vermögensverwaltungsgesellschaft für Versorgung und Verkehr der Stadt Herne mbH (VVH), und der Stadtwerke Witten GmbH sowie deren jeweiligen Beteiligungsgesellschaften. Zwischen der HVV und der BOGESTRA besteht über einen Ergebnisabführungsvertrag (EAV) seit 2002 ein körperschaft- und gewerbesteuerliches Organschaftsverhältnis. Die seit Ende 2001 bestehende Mehrheitsbeteiligung der HVV an der BOGESTRA basiert in Höhe von 23,31 % der Aktien auf einer sog. Wertpapierleihe durch die Stadt Gelsenkirchen. Die Stadt Gelsenkirchen hält unmittelbar 3,36 % der BOGESTRA-Aktien. Weitere anteilsmäßig wesentliche Aktionärin der BOGESTRA ist die BochumGelsenkirchener Bahngesellschaft mbH (BOGEBA) mit 44,91 %. Diese Zwischenholding ist ein Gemeinschaftsunternehmen der HVV und der Stadt Gelsenkirchen; die beiden Gesellschafter halten jeweils 50 % der Anteile. Zwischen der HVV und der Stadt Gelsenkirchen wurde in Zusammenhang mit der vorgenannten Wertpapierleihe ein Stimmbindungsvertrag geschlossen, in dem sich die HVV verpflichtete, bei Gesellschafterbeschlüssen der BOGEBA gemäß den Weisungen der Stadt Gelsenkirchen zu stimmen. Es befinden sich 0,15 % der BOGESTRA-Aktien seit Jahrzehnten Anteilsbesitz; 1,48 % der Aktien hält die BOGESTRA selbst (eigene Aktien). in privatem Die BOGESTRA erzielt aus dem von ihr betriebenen öffentlichen Personennahverkehr (ÖPNV) dauerhaft Verluste. Der Ausgleich erfolgt durch Zuwendungen der mittelbaren Gesellschafterin Stadt Bochum sowie – auf Basis des erwähnten EAV – durch Verlustausgleichszahlungen der HVV. Die Stadt Bochum refinanziert sich insoweit durch Umlagezahlungen der anderen von der BOGESTRA verkehrsbedienten Kommunen, insbesondere auch der Stadt Gelsenkirchen (mittels Verbandsumlage im Rahmen des Verkehrsverbundes Rhein-Ruhr – VRR). Der EAV zwischen HVV und BOGESTRA ermöglicht die steuerliche Querverbundverrechnung der BOGESTRA-Verluste mit Gewinnen des Bochumer Konzerns aus der Energie- und Wasserversorgung. Seite 2 von 5 Zur Verdeutlichung der derzeitigen Konzernstruktur soll folgendes vereinfachtes Schema dienen: Witten 15 % Herne Bochum 57 % 28 % ewmr 99 % Stw Witten Gelsenkirchen Konzern Herne 1% EAV HVV 50 % 50 % Konzern Stw Bochum BOGEBA 50,10 % (davon 23,31 % seit 2001 per WP-Darlehen) 0,15 % Dritte EAV 3,36% 44,91 % BOGESTRA (1,48 % eig. Anteile) Im Anschluss an die „Altmark-Trans-Entscheidung“ des Europäischen Gerichtshofs vom 24.07.2003 haben die beiden Städte Bochum und Gelsenkirchen die BOGESTRA im Rahmen des o.a. VRR-Finanzierungssystems im Jahre 2005 mit der Erbringung gemeinwirtschaftlicher Verkehrsleistungen „betraut“, um die Finanzierung des Unternehmens durch die Kommunen künftig beihilfenrechtskonform auszugestalten. Diese Betrauung läuft noch bis Ende 2019. Handlungsbedarf Neue rechtliche Grundlage für eine Nachfolgeregelung zur Betrauung ist seit dem 03.12.2009 die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (VO). Nach dieser VO ist die Vergabe eines „öffentlichen Dienstleistungsauftrages“ (öDA) außerhalb eines wettbewerblichen Verfahrens, die sog. Direktvergabe, nur noch unter ganz bestimmten Voraussetzungen zulässig. In seiner Sitzung am 11.12.2014 wurde der Rat über die Nachfolgeregelung und einem entsprechenden Handlungsbedarf informiert (Vorlage Nr. 20141982). Die Städte Bochum und Gelsenkirchen wollen dafür sorgen, dass die BOGESTRA die Voraussetzungen für eine Direktvergabe an einen „internen Betreiber“ (Art. 5 Abs. 2 VO) erfüllet. Sie sichern damit bei der BOGESTRA die beihilfenkonforme Defizitfinanzierung, den Konzessionsbestand sowie das Finanzierungspotential aus der steuerlichen Verrechnung der Verkehrsverluste (steuerlicher Querverbund) und damit letztendlich den langfristigen Fortbestand der Gesellschaft. Das Auslaufen eines Kernbestands der Linienverkehrsgenehmigungen (Konzessionen) macht es empfehlenswert, diese Direktvergabe bereits für Anfang 2019 einzuplanen; dies ermöglicht ggf. ein rechtzeitiges Reagieren auf rechtliche Angriffe Dritter (insbesondere konkurrierender Verkehrsunternehmen). Seite 3 von 5 Maßnahmen (geplante Gestaltung) 1. Durchführung eines Squeeze Out Zu den Voraussetzungen einer Direktvergabe zählt es auch, zunächst den grundsätzlichen Vorrang des allgemeinen Vergaberechts zu beachten. Wenn bei der Vergabe die sog. Inhouse-Kriterien erfüllt werden, muss das allgemeine Vergaberecht nicht angewendet werden. Bei der gesellschaftsrechtlichen Konstellation der BOGESTRA bedeutet dies vor allem, dass nur die öffentliche Hand (z.B. Städte) unmittelbar oder mittelbar Anteilseigner der Gesellschaft sein darf. Daher müssen die privaten BOGESTRA-Minderheitsaktionäre ihre Aktien aufgeben. Da deren Aktien aber Inhaberaktien sind und die BOGESTRA somit weitgehend gar keine Kenntnis darüber hat, welche Personen im Einzelnen die ca. 900 Streubesitz-Aktien halten, ist eine vollständige Trennung von diesen Aktionären nur zu erreichen, indem man sie nach dem Verfahren gem. der §§ 327a ff. AktG zwangsweise ausschließt. Ein solcher Squeeze Out kann allerdings nur von einem „Aktionär, dem Aktien an der Gesellschaft in Höhe von 95 vom Hundert des Grundkapitals gehören (Hauptaktionär)“ (§ 327a Abs. 1 Satz 1 AktG) betrieben werden. Derzeit hält jedoch kein Anteilseigner unmittelbar oder mittelbar 95 % der BOGESTRA-Aktien. Daher soll die HVV durch Anteilsübertragungen zum Hauptaktionär gemacht werden. Zu diesem Zweck soll die Stadt Gelsenkirchen ihre Direktbeteiligung an der BOGESTRA (die o.a. 3,36 %) sowie vor allem einen Teil (40 Prozentpunkte) ihres 50 %igen Geschäftsanteils an der BOGEBA auf die HVV übertragen. Im Ergebnis wird die HVV zum Zeitpunkt des Squeeze Out unmittelbar und mittelbar mindestens 95 % der BOGESTRA-Aktien halten (die eigenen Aktien der BOGESTRA werden bei der Berechnung der Prozentquote von 95 % nicht mitgerechnet). Da die aktuelle Beteiligungsstruktur für bewährt und auch für zukunftsträchtig gehalten wird, wollen die Städte Bochum und Gelsenkirchen nach dem erfolgreichen Ausschluss der privaten Minderheitsaktionäre wieder zu dieser Beteiligungsstruktur zurückkehren. Deshalb soll die Stadt Gelsenkirchen ihre besagten Anteile an BOGESTRA und BOGEBA nur vorübergehend auf die HVV übertragen; Grundlage dieser Transaktionen werden Verträge über ein Wertpapierdarlehen (BOGESTRA-Aktien) sowie ein Pensionsgeschäft (BOGEBA-Geschäftsanteil) sein. Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergibt sich, dass eine solche vorübergehende Schaffung eines Hauptaktionärs zum Zweck der Durchführung eines Squeeze Out zulässig und nicht rechtsmissbräuchlich ist. Zusammengefasst: Die vorgenannten Anteilsübertragungen ermöglichen den Squeeze Out der privaten Minderheitsaktionäre; dieser Squeeze Out ermöglicht – zusammen mit der Erfüllung weiterer Kriterien (Näheres siehe nachfolgend) - die Direktvergabe nach der VO 1370/2007. Die Direktvergabe ermöglicht auch in Zukunft die beihilfenkonforme Finanzierung der BOGESTRA unter Sicherung des Konzessionsbestandes und des steuerlichen Querverbundes; all dies sichert den künftigen Fortbestand der BOGESTRA. Die beschriebenen, für den Squeeze-Out nötigen Maßnahmen werden im Übrigen mit der Kommunalaufsicht erörtert. Ihre kommunalrechtliche Unbedenklichkeit wird sichergestellt. 2. Herstellung der weiteren Direktvergabevoraussatzungen Die für die Direktvergabe zu erfüllenden Kriterien erfordern des Weiteren, dass die Städte Bochum und Gelsenkirchen über die BOGESTRA gemeinsam eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausüben. Da der Vorstand einer Aktiengesellschaft jedoch grundsätzlich nicht Weisungen unterworfen ist, soll diese Kontrolle über den Abschluss eines Seite 4 von 5 Beherrschungsvertrages zwischen der BOGEBA und der BOGESTRA hergestellt werden. Die von der Stadt Bochum (mittelbar über ewmr und HVV) und der Stadt Gelsenkirchen beherrschte BOGEBA ist damit das Instrument, mit dessen Hilfe die beiden Städte die BOGESTRA gleichberechtigt in ausreichendem Maße kontrollieren. Bezüglich der Weisungen nach dem Beherrschungsvertrag müssen die beiden Gesellschafter in der BOGEBA-Gesellschafterversammlung gleichberechtigt Beschlüsse fassen können. Der Stimmbindungsvertrag zulasten der Stadt Bochum wird insoweit aufgehoben. Ansonsten bleibt er – insbesondere bezüglich des Stimmverhaltens der BOGEBA in der BOGESTRA-Hauptversammlung – zugunsten der Stadt Gelsenkirchen bestehen. Schließlich erfordert eine Direktvergabe nach der VO die Beachtung von Beschränkungen in der Art und dem Umfang der Leistungserbringung (sog. räumliche und wettbewerbliche Reziprozität, sog. Selbsterbringungsquote); diese Voraussetzungen kann die BOGESTRA allerdings ohne weitere aufwendige Gestaltung erfüllen. Die Absicht, eine Direktvergabe vorzunehmen, ist nach Maßgabe der VO mindestens ein Jahr vor Vergabe und gem. den Regelungen des deutschen Personenbeförderungsrechts (PBefG) frühestens 27 Monate vor Inkrafttreten des die Direktvergabe aussprechenden öffentlichen Dienstleistungsauftrags (öDA) europaweit im EU-Amtsblatt (TED) bekanntzumachen (Vorabveröffentlichung). Die Erteilung des öDA erfolgt dann durch separaten Beschluss des Rates der Stadt Bochum frühestens nach Ablauf der Jahresfrist. Die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Direktvergabe, insbesondere die vorstehend beschriebene erforderliche Änderung in der Gesellschaftsstruktur, müssen hingegen erst zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Direktvergabe vorliegen. Die Städte Bochum und Gelsenkirchen werden gemeinsam darauf hinwirken, dass die notwendigen Voraussetzungen rechtzeitig herbeigeführt und während der Laufzeit des öDA aufrecht erhalten bleiben. Der VRR ist gemäß dem Zweckverbandsregelwerk an der Direktvergabe beteiligt und insoweit in die Vorabveröffentlichung einzubeziehen. Zudem umfasst die Direktvergabe auch die von der BOGESTRA bedienten Gebiete anderer Aufgabenträger. Daher ist auch eine vorherige Abstimmung mit diesen erforderlich. Die Stadt Bochum überarbeitet derzeit den Nahverkehrsplan, der für ihr Zuständigkeitsgebiet die Grundlage der künftigen Direktvergabe bildet. Diese Überarbeitung und der spätere Beschluss über die Direktvergabe werden zeitlich synchronisiert. Die Zuständigkeit des Rates der Stadt Bochum ergibt sich aus § 41 GO NRW. Die Verwaltung der Stadt Gelsenkirchen hat ebenfalls eine Beschlussvorlage vorbereitet. Finanzielle Auswirkungen: Mittelbedarf für die Durchführung der Maßnahmen: Jährliche Folgelasten (gemäß beiliegender Berechnung): Anlagen: Seite 5 von 5