Beschlussvorlage (Anlage 1)

Anlage 1 zur Vorlage V 327/2009 09.06.2009 Bürgerbüro Erftstadt Lechenich - Vergabe der Arbeiten für die Erstellung des Rohbaus im Wege einer beschränkten Ausschreibung Zur Wahl des Vergabeverfahrens hatte ich die Schmidt/Bechtle GmbH, die die Stadt bereits mehrfach bei europaweiten Ausschreibungen beraten hat, um Stellungnahme gebeten. Diese liegt zwischenzeitlich vor und ist der Anlage beigefügt. SchmidtJBechtle GmbH Unternehmensberatung ( SchmidtlBechtle GmbH. Gahlenfeldstr. Gahlenfeldstr. 49 58313 Herdecke 49 . 58313 Herdecke Tel.: 02330 8087-0 Fax: 02330 8087-67 Vorab per Fax: 02235409-521 Eigenbetrieb Immobilienwirtschaft der Stadt Erftstadt Rathaus Herrn Dr. Risthaus Holzdamm 10 50374 Erftstadt 04.06.2009 LB/kli Ausschreibung von Bauleistungen zur Errichtung eines Bürgerbüros - Wahl des Vergabeverfahrens - Sehr geehrter Herr Dr. Risthaus, im Zuge unseres Telefongespräches am 27.05.2009 baten Sie uns um Stellungnahme, welches Vergabeverfahren für die Vergabe der Leistung "Erstellung einer Sichtbetonfassade" im Rahmen der Baumaßnahme rur den Neubau eines Bürgerbüros anzuwenden ist. Hierzu nehmen wir wie folgt Stellung: I. Sachverhalt Auf Basis des telefonisch erörterten Sachverhaltes gehen wir von folgenden Rahmenbedingungen aus: . . . . Es handelt sich um eine NeubaumaBnahme zur Errichtung eines Bürgerbüros. Der Auftragswert liegt unterhalb des Schwellenwertes von 5,278 Mio. EUR und oberhalb des Wertes von 1,0 Mio. EUR. Konkret handelt es sich um die Leistung ,,Erstellung Teil des Gewerkes Rohbau. einer Sichtbetonfassade" als Das von der Stadt Erftstadt beauftragte Planungsbüro schätzt die gegenständliche Leistung derart ein, dass eine hohe Anforderung an die Eignung des zu beauftragenden Unternehmens vorliegt. Des Weiteren geht das Planungsbüro davon aus, dass im Rahmen einer Ausschreibung die Vorlage von ausschließlich schriftlichen Dokumenten (Referenznachweisen) nicht ausreichen wird, um sicherzustellen, dass nur ein geeignetes Unternehmen beauftragt wird. Nach Ansicht des Planungsbüros ist es notwendig, entweder konkrete Kenntnis über die vom zu prüfenden Unternehmen durchgefiihrten Leistungen zu haben oder mit dem Unternehmen ein Aufklärungsgespräch zu führen, um im Rahmen dieses Ge- Geschäftsführer: Ullrich Schmidt M.A. HRB 5331 Amtsgericht Hagen www.schmidtbechtle.de herdecke @schmidtbechtle.de Volksbank Beckum Kto.-Nr. 102 167 100. BLZ 41260006 SchmidtJBechtie GmbH Untemehmensberatung spräches ZUennitteln, ob auf Seiten des Unternehmens die geforderte Fachkunde für das konkrete Projekt vorliegt. · Die Stadt hat zwischenzeitlich Gespräche mit unterschiedlichen Unternehmen geführt und konnte mehr als ftinfUnternehmen ennitteln, die auf Grundlage dieser Prüfung als geeignet zu bewerten sind. Die Marktrecherche wurde diskriminierungsfrei durchgeführt. 11. Zu berücksichtigende Rechtsvorschriften Vor dem Hintergrund des unter I. dargestellten Sachverhaltes ist gemäß § 3 Ziffer 2 VüB/A die Durchführung einer Öffentlichen Ausschreibung nicht zwingend. Diese Regelung der VOB/A lässt eine Abweichung von der vorrangig durchzuführenden Öffentlichen Ausschreibung zu, wenn die Eigenart der Leistung eine Abweichung rechtfertigt. Dies ist nach unserer Auffassung auf Basis der fachlichen Bewertung des Planungsbüros gegeben. Es ist somit § 3 Ziffer 3 VOB/A anzuwenden. Diese Regelung der VüB/A lässt zwei Arten der Vergabe zu. Nummer I läßt eine Beschränkte Ausschreibung zu, wenn a) die Öffentliche Ausschreibung für den Auftraggeber oder die Bewerber einen Aufwand verursachen würde, der zu dem erreichbaren Vorteil oder dem Wert der Leistung im Missverhältnis stehen würde, b) Zitat entfällt; jUr den gegenständlichen Sachverhalt nicht relevant c) die Öffentliche Ausschreibung aus anderen Gründen (z. B. Dringlichkeit, Geheimhaltung) unzweckmäßig ist. Ziffer 2 lässt eine Beschränkte Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb zu, wenn a) die Leistung nach ihrer Eigenart nur von einem beschränkten Kreis von Unternehmen in geeigneter Weise ausgeführt werden kann, besonders wenn außergewöhnliche Zuverlässigkeit oder Leistungsfähigkeit (z. B. Erfahrung, technische Einrichtung oder fachliche Arbeitskräfte) erforderlich ist oder b) die Bearbeitung des Angebotes wegen der Eigenart der Leistung einen außergewöhnlich hohen Aufwand erfordert. Da der vorab geschätzte Auftragswert für das Gesamtprojekt oberhalb von 1,0 Mio. EUR liegt, ist der Erlass des Ministeriums für Wirtschaft, Mittelstand und Energie vom 03.02.2009 nicht anwendbar. Hiernach wäre eine Beschränkte Ausschreibung ohne Weiteres möglich. 2 Schmidt/Bechtle GmbH Unternehmensberatung III. Rechtliche Bewertung 1. Zu lässigkeit der Beschränkten Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb a) Der Aufwand steht im Missverhältnis zur Leistun 3 Ziff. 3 Abs. 1 lit. a VOB/A . Dies betrifft zunächst die Fälle, in denen die Öffentliche Ausschreibung rur den Auftraggeber oder die Bewerber einen Aufwand verursacht, der zu dem erreichbaren Vorteil oder dem Wert der Leistung im Missverhältnis stehen würde. Dabei ist insbesondere auch an die Auftraggeberseite gedacht. Der zu erreichende Vorteil oder der Wert der Leistung ist hier mit dem Aufwand der Öffentlichen Ausschreibung gegenüberzustellen. Die hier auftauchenden Fragen können nur nach den Gegebenheiten des Einzelfalls beurteilt werden, weshalb z. B. in Nummer 1.3 des VHB (Vergabehandbuch des Bundes) zu § 3 VOB/ A bemerkt ist: "Ob eine beschränkte Ausschreibung nach § 3 Nr. 3 Abs. 1 a VOB/A wegen des Missverhältnisses zwischen dem Aufwand für Auftraggeber oder Bewerber und dem erreichbaren Vorteil oder Wert der Leistung gerechtfertigt ist, kann nur nach den Verhältnissen des Einzelfalls beurteilt werden. Dies gilt auch für die Fälle des § 3 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A (Beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb). " Im gegenständlichen Verfahren ist zu prüfen, ob die Eignungsprüfung im Rahmen ei- ner Öffentlichen Ausschreibung - und dies gilt analog auch rur die in gleicher Weise durchzuruhrende Eignungsprüfung im Rahmen eines Teilnahmewettbewerbes - rur Auftraggeber und Bewerber einen im Missverhältnis stehenden Aufwand verursachen würde. Der fachlichen Einschätzung des beauftragten Planungsbüros folgend ist es rur die Eignungsprüfung, und hier insbesondere fiir die Prüfung der Referenzen, notwendig, Aufklärungsgespräche mit den Bewerbern zu fUhren. Alternativ könnten nach unserer Auffassung im Rahmen der Ausschreibung bzw. des Teilnahmewettbewerbes auch umfangreiche Fragebögen an die Bewerber versendet werden. Diese wären von den Bewerbern entsprechend auszurullen und dann für die Bewertung der Eignung heranzuziehen. . Wir gehen zunächst davon aus, dass das Erstellen solcher Fragebögen möglich ist, und dass somit die Durchruhrung von Verhandlungsgesprächen vor Ort in Erftstadt nicht zwingend notwendig wäre. Im Vergleich zu der üblichen Anforderung von Referenzen stellt dieses - aus fachlicher Sicht notwendige - Vorgehen sowohl rur den Bewerber als auch rur die ausschreibende Stelle einen erheblichen Mehraufwand dar. Des Weiteren besteht bei der Versendung von Fragebögen die Gefahr, dass diese entweder nicht vollständig oder nicht eindeutig ausgerullt werden, so dass entweder geeignete Bewerber aufgrund von formalen Mängeln ausgeschlossen werden müssen oder doch Verhandlungsgespräche geführt werden müssen. Sollte auf Fragebögen verzichtet und direkt vorgesehen werden, dass lediglich die Referenzen zu benennen sind, und dass zur Aufklärung der Vergleichbarkeit dieser Referenzen in jedem Fall Bewerbergespräche geruhrt werden sollen, ist insbesondere rur Unternehmen, die nicht in regionaler Nähe zur Stadt Erftstadt ihren Sitz haben, ein erheblicher Aufwand rur die Durchruhrung der Aufklärungsgespräche, die lediglich der Eignungsprüfung dienen, zu berücksichtigen. 3 Schmidt/Bechtle GmbH Untemehmensberatung Beim Bewerber ist das Missverhältnis zwischen Angebotsaufwand und Wert der Leistung" maßgebend. Hier wäre z. B. der Aufwand fiir das Erstellen der "Eignungsnachweise, das Ausfiillen der Fragbögen und die gegebenenfalls notwendigen Aufklärungsgespräche zu berücksichtigen. Zudem ist nicht ausgeschlossen, dass von Seiten des Bewerbers ausfiihrliche Projektbeschreibungen, wie z. B. Fotos oder Referenzschreiben, vorzulegen wären. Es spricht einiges dafiir, dass die unentgeltliche Erbringung dieser Leistung im Verhältnis zum Volumen der Leistung nicht üblich ist und daher bei normaler betrieblicher Gemeinkostenkalkulation durch den Ertrag bei der Auftragserteilung nicht mehr gedeckt ist. Des Weiteren ist sowohl beim Teilnahmewettbewerb als auch beim Offenen Verfahren nicht auszuschließen, dass ein gewisser Anteil an Unternehmen aufgrund des beschriebenen Aufwandes von einer Beteiligung am Verfahren absieht. Dies könnte wiederum fiir die Stadt Erftstadt zu insgesamt höheren Kosten fiir diese Leistung fiihren. Beim Auftraggeber ergibt sich die Unverhältnismäßigkeit aus dem Verhältnis von erreichbarem Vorteil und den Aufwendungen fiir die Öffentliche Ausschreibung bzw. die Eignungsprüfung im Öffentlichen Teilnahmewettbewerb. Der erreichbare Vorteil in diesem Sinne ist nicht rein vermögensmäßig zu nehmen. Ergänzend ist auch auf § 8 Nr. 2 Abs. 2 Satz 2 VOB/A und die dazugehörige Erläuterung hinzuweisen. Danach ist bei Beschränkter Ausschreibung die Zahl der Bewerber möglichst einzuschränken, wenn umfangreiche Vorarbeiten mit besonderem Aufwand verlangt werden; ein Missverhältnis zum Auftragswert ist in diesem Fall nicht erforderlich. c) Andere Gründe, z. B. Dringlichkeit. (§ 3 Ziff. 3 Abs. 1 lit. c VOB/A) Da die Stadt Erftstadt bereits über ausreichende Marktkenntnis verfiigt und der Stadt mehr als fiinf Unternehmen bekannt sind, die über die geforderte Eignung verfUgen, könnte die Beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb direkt durchgerührt werden. Ausgehend von einer Entscheidung über die Verfahrensart in der 24. Kalenderwoche und einer Angebotsfrist von vier Wochen sowie einer Auswertungsfrist von einer W0che, wäre eine Vergabe in der 30. Kalenderwoche und somit ca. Mitte Juli möglich. Bei Durchfiihrung einer Beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb wäre zunächst der Teilnahmewettbewerb durchzufiihren. Hier stellt sich der Zeitplan derart dar, dass bei einer Entscheidung für den Teilnahmewettbewerb in der 24. Kalenderwoche in der 25. Kalenderwoche die Veröffentlichung des Teilnahmewettbewerbs erfolgen kann. Als Frist fiir die Einreichung der Teilnahmeanträge sind ca. drei Wochen anzusetzen, so dass in der 29. Kalenderwoche mit der Auswertung der Teilnahmeanträge begonnen werden kann. Wie bereits oben dargestellt ist der Aufwand fiir die Auswertung dieser Anträge nur schwer kalkulierbar. Sollten zahlreiche Unternehmen entsprechend umfangreiche Eignungsnachweise vorlegen und gegebenenfalls noch Aufklärungsgespräche notwendig sein, kann die komplette Auswertung einen Zeitraum von bis zu drei Wochen in Anspruch nehmen. Ausgehend davon, dass lediglich eine Woche für die Auswertung der Teilnahmeanträge benötigt wird, könnten in der 30. Kalenderwoche die Angebotsunterlangen an die ausgewählten Bewerber versendet werden. 4 Schmidt/Bechtle GmbH Unternehmensberatung Analog zum Zeitplan für die Beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb ist wiederum eine Angebotsfrist von vier Wochen einzuräumen, so dass die Angebote ca. in der 35. Kalenderwoche eingehen würden. Darauf folgt ein Zeitraum von einer Woche für die Auswertung der Angebote, so dass frühestens in der 36. Kalenderwoche die Auftragsvergabe erfolgen könnte. Der Zeitverzug würde somit ca. sechs Wochen betragen. Der Gesamtzeitplan für die Durchführung dieses Projektes ist uns nicht bekannt. Von Seiten der Stadt bzw. des Planungsbüros ist daher zu prüfen, in wieweit für die Beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb auch die Begründung "Besondere Dringlichkeit" herangezogen werden kann. 2. Zulässigkeit der Beschränkten Ausschreibung mit Öffentlichem Teilnahmewettbewerb a) Nur ein beschränkter Kreis von Unternehmen ist 3 Ziff. 3 Abs. 2 lit. a VüB/ A) Wie bereits oben dargestellt ist dies der Fall. Die Voraussetzungen rur die Durchführung einer Beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb sind daher sicher gegeben. b) Bearbeitun des An ebotes erfordert außer ewöhnlich hohen Aufwand 3 Ziff. 3 Abs. 2 lit. a VüB/ A) Wie ebenfalls bereits oben dargestellt wäre dies der Fall. Auch aus diesem Grund könnte eine Beschränkte Ausschreibung mit Öffentlichem Teilnahmewettbewerb durchgeführt werden. In der VüB/ A ist nicht geregelt, dass die Beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb einen Vorrang gegenüber der Beschränkten Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb hat. Der öffentliche Auftraggeber kann somit, wenn die Voraussetzungen für beide Verfahren vorliegen, zwischen den beiden Verfahren wählen. IV. Zusammenfassung der Ergebnisse Die Ergebnisse unserer Prüfung lassen sich wie folgt zusammenfassen: 1. Die Voraussetzungen für eine Abweichung von der Öffentlichen Ausschreibung sind gegeben. 2. Die Voraussetzungen für eine Beschränkte Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb sind aufgrund der Eigenart der Leistung und des hohen Aufwandes für das Erstellen des Angebotes gegeben. 3. Es spricht vieles dafür, dass eine Beschränkte Ausschreibung ohne Öffentlichen Teilnahmewettbewerb zulässig ist, da die Durchführung des Öffentlichen Teilnahmewettbewerbes sowohl fiir den Auftraggeber als auch für die Bewerber einen Aufwand erzeugen würde der im Missverhältnis zur Leistung steht. Dieser hohe Aufwand ist insbesondere in der aus fachlicher Sicht notwendigen detaillierten und einzelfallbezogenen Eignungsprüfung zu sehen. Des Weiteren kann eine ge- 5 SchmidtIBechtle GmbH Untemehmensberatung gebenenfalls vorhandene Dringlichkeit Teilnahmewettbewerb sprechen. für einen Verzicht auf den Öffentlichen Wir halten somit auf Basis des von uns dargestellten Sachverhaltes die Durchführung einer Beschränkten Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb für vergaberechtlich zulässig. Wir hoffen Ihnen mit dieser Stellungnahme gedient zu haben und stehen für Rückfragen jederzeit gern zur Verfügung. Mit freundlichen Grüßen Ludwig Buchbinder (nach Diktat verreist) J/} {/ ~_Lek' i. A. Kirsten Klimek 6