Verwaltungsergänzung (AMABILE hier: Beschluss über die Ausschreibung des Linienbündels Bad Münstereifel)

Kreis Euskirchen Der Landrat Z 3 / V 92/2005 Datum: 27.06.2005 Az.: 60.13 Abteilung: 60.13 AMABILE hier: Beschluss über die Ausschreibung des Linienbündels Bad Münstereifel Begründung: In Erledigung des Auftrages des Ausschusses für Planung, Umwelt und Verkehr am 01.06.2005 hat die KVE folgende Ergänzung erstellt: Die Kreisverkehrsgesellschaft Euskirchen (KVE) hat am 1. Juni dieses Jahres die geplante Ausschreibung Bad Münstereifel im Projekt AMABILE dem Ausschuss für Planung, Umwelt und Verkehr des Kreises Euskirchen vorgestellt. Nach eingehender Diskussion erhielt die KVE den Auftrag bis zur nächsten Sitzung des Kreistages nochmals eine rechtliche Prüfung bezüglich der Aufhebungskriterien, der Kostenermittlung sowie der Vor- und Nachteile eines Brutto-/Nettovertrages vorzunehmen. Die KVE hat daher der sie beratenden Anwaltssozietät Barth Baumeister Griem die nachfolgend genannten Fragen zur Beantwortung vorgelegt: Fragen, die die rechtliche Möglichkeit eines Netto-/Bruttovertrags betreffen: 1) Ist die Ausgestaltung der Ausschreibung Bad Münstereifel als Nettovertrag rechtlich möglich und aus welchen Aspekten könnten sich rechtliche Risiken ergeben? „Die Ausschreibung eines Nettovertrags führt für den Gewinner der Ausschreibung – anders als dies bei einem Bruttovertrag der Fall wäre – zu einem faktischen Zwang der Mitgliedschaft im VRS. Würde das Verkehrsunternehmen nicht Mitglied im Verkehrsverbund, könnte es sich an der Willensbildung im Verbund nicht beteiligen [...]. Diese Mitsteuerung ist jedoch im Rahmen eines Nettovertrags unumgänglich. Der faktische Zwang zur Mitgliedschaft im VRS führt bei der Ausschreibung von Verkehrsleistungen aber dazu, dass in der Leistungsbeschreibung alle Verpflichtungen, die die Verbundmitglieder für das Verkehrsunternehmen über die Vertragslaufzeit mit sich bringen, so detailliert und auch so abschließend beschrieben werden müssen, dass das Verkehrsunternehmen [...] die finanziellen Belastungen über die Vertragslaufzeit abschätzen kann. [...] Dies gilt auch, wenn diese Belastungen im Einzelfall nur geringfügig sind. [...] Können solche Angaben nicht gemacht werden, müsste daher, um ein ungewöhnliches Wagnis im Sinne des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A und damit einen Verstoß gegen das Vergaberecht, der zur Aufhebung des Vergabeverfahrens führen kann, zu vermeiden, der Auftraggeber die Kosten für die Verbundmitgliedschaft, sofern diese für das Verkehrsunternehmen nicht abschätzbar sind, auf Kostennachweis übernehmen. [...] Seite - 2 Dies würde jedoch Sinn und Nutzen eines Nettovertrags stark einschränken. Etwas anderes würde nur gelten, wenn der Status quo der aus der Verbundmitgliedschaft folgenden Pflichten und auch der Erlöse bei Betriebsaufnahme Ende 2006 in der Leistungsbeschreibung abschließen und erschöpfend beschrieben wären und der Gewinner der Ausschreibung als Ausfluss seiner Verbundmitgliedschaft etwaige Veränderungen des Status quo nach Betriebsaufnahme beeinflussen und auch verhindern könnte. [...]“ Ergänzung der KVE: Aufgrund dieser rechtlichen Unsicherheiten lehnt die Rechtsanwaltssozietät die Ausgestaltung als Nettovertrag ab und rät daher zu einem Bruttovertrag mit Anreizelementen. 2) Welche Konsequenzen würden sich für den Kreis/KVE im Falle eines Bruttovertrags ergeben? „Der Auftragnehmer bekommt vom Auftraggeber eine Vergütung. Beförderungserlöse aus der Einnahmenaufteilung werden vom Auftragnehmer zwar zunächst vereinnahmt, aber dann an den Auftraggeber ausgekehrt. Anders ist es beim Nettovertrag, wo die Erlöse beim Auftragnehmer verbleiben.“ Ergänzung der KVE: Damit trägt bei einem Bruttovertrag der Kreis das Risiko sich verändernden Fahrgastzahlen und Fahrgeldeinnahmen. Jedoch bestehen Erfahrungen mit den Verkehren und der Nachfrageentwicklung im Ausschreibungsgebiet, so dass das wirtschaftliche Risiko überschaubar ist. Ferner wird der Kreis Mitglied im Beirat des VRS und ist zur Anwendung des Einnahmeaufteilungsvertrags verpflichtet. Fragen, die die Aufhebungskriterien und Kostenermittlung betreffen: 3) Kann die Ausschreibung aufgehoben werden, wenn sie kein wirtschaftliches Ergebnis gehabt hat? „Hat eine Ausschreibung kein wirtschaftliches Ergebnis gehabt, kann sie grundsätzlich nach § 26 Nr. 1 lit. c) VOL/A aufgehoben werden. Dies ist der Fall, wenn die Zuschlagserteilung mit dem Grundsatz der wirtschaftlichen und sparsamen Verwendung von Haushaltsmitteln nicht vereinbar ist, also auch das Mindestangebot als zu hoch befunden wurde, da es höher liegt als die verfügbaren Mittel. Als Beurteilungsmaßstab hierfür kann der Wirtschaftlichkeitsvermerk [siehe unten] herangezogen werden.“ 4) Welche rechtlichen Anforderungen sind bei der Festlegung eines solchen Wirtschaftlichkeitswerts zu beachten; wie kann der Aufhebungswert „gerichtsfest“ gemacht werden? „Die Schätzung des Auftragswertes im Sinne einer Prognose darf nicht fehlerhaft zu niedrig angesetzt werden. Eine genaue Kostenberechnung kann und muss hierbei nicht erfolgen, möglich ist nur eine zeitnahe Kostenaufstellung, die alle bereits bei ihrer Ausarbeitung erkennbaren Daten in einer angemessenen und methodisch vertretbaren Weise unter Berücksichtigung vorhersehbarer Kostenentwicklungen berücksichtigt (so der BGH, Beschluss vom 08.09.1998). Hierbei können u.a. auch Ergebnisse bisheriger Ausschreibungen herangezogen werden. Vorhersehbare Preissteigerungen sind zu berücksichtigen. Ist die Schätzung vertretbar, wird sie wohl auch vor der Vergabekammer bestehen. Endgültige Sicherheit kann hier jedoch nicht erlangt werden, da dies jeweils eine Einzelfallentscheidung ist.“ Seite - 3 5) Kann die von der PTV AG vorgenommene Preisabschätzung als Grundlage für die Bestimmung des Wirtschaftlichkeitswerts dienen und entspricht das von der PTV AG angewandte Verfahren der Preisermittlung einer ordnungsgemäßen Kalkulation zur Aufhebung der Ausschreibung? „Die Rechtsprechung macht hierfür keine über die oben genannten Anforderungen hinausgehenden konkreten Vorgaben. Der BGH geht davon aus, dass eine Preisabschätzung fehlerhaft ist, wenn sie „auf erkennbar unrichtigen Daten beruht, eine vorhersehbare Kostenentwicklung unberücksichtigt lässt oder ungeprüft und pauschal auf anderen Kalkulationsgrundlagen beruhende Werte übernimmt“. Ob dies hier der Fall ist, ist keine rechtliche Frage und kann von mir nicht geprüft werden.“ 6) Besteht innerhalb der von der PTV AG ermittelten Varianten für die Kreisverwaltung ein Gestaltungsraum bei der Festlegung des Wirtschaftlichkeitswerts? „[...] Es handelt sich um eine Prognose, es können daher auch Mittelwerte gebildet werden aus verschiedenen möglichen Angebotsvarianten der Bieter.“ 7) Wie muss dokumentiert werden, ab wann ein unwirtschaftliches Ergebnis vorliegt? „In der Vergabeakte ist (möglichst vor Bekanntmachung) ein sogenannter Wirtschaftlichkeitsvermerk zu erstellen. Dieser muss auch erkennen lassen, unter Zugrundelegung welcher Annahmen der Auftragswert geschätzt wurde.“ 8) Wird der Aufhebungswert nur geringfügig überschritten (z.B. um 1%), kann in einem solchen Fall die Ausschreibung aufgehoben werden oder gibt es einen Toleranzbereich, in dem eine Aufhebung nicht erfolgen darf; hätte eine solche Aufhebung vor der Vergabekammer Bestand? „Nach der Rechtsprechung des BGH müssen die Angebote „deutlich“ über den geschätzten Kosten liegen, damit eine Aufhebung wegen Unwirtschaftlichkeit erfolgen kann. Nach der VK Südbayern (Beschluss vom 21.08.2003) ist eine Kostenüberschreitung von nur 0,5 % kein Aufhebungsgrund, die Angebote müssen auch hiernach deutlich über den geschätzten Kosten liegen. Ab wann diese Vorgabe erfüllt wird, ist in der Rechtsprechung nicht konkret ausgeurteilt. Bei einer Überschreitung nur um 1 % wird eine Aufhebung jedoch wohl nicht gerechtfertigt sein.“ 9) Welche Konsequenzen können sich für den Kreis als Ausschreibender ergeben, wenn die Aufhebung der Ausschreibung erfolgreich angegriffen wurde? „Die Aufhebung kann vor der Vergabekammer erfolgreich angefochten werden, mit der Folge, dass der Zuschlag auf das günstigste Angebot, dass die Ausschreibungsbedingungen erfüllt erteilt werden muss.“ gez. Rosenke Landrat Geschäftsbereichsleiter/in Abteilungsleiter/in: : ________ ___________________ (Unterschrift) (Unterschrift) Sachbearbeiter/in: Kreistagsbüro: ______ (Unterschrift) __________________ (Unterschrift)